以案明纪释法｜非法经营同类营业罪与贪污罪辨析

【内容提要】

非法经营同类营业罪与贪污罪在客观方面，均存在国家工作人员利用职务便利为自己或他人谋利的表现，但在主观意图、具体行为方式等方面存在不同。区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有资产的贪污行为，应当从行为人主观方面、中间环节经营的真实性、获取利润的合理性等方面综合判断、准确定性。

【基本案情】

案例一：刘某，国有公司甲物业管理有限公司(以下简称甲公司)总经理。2018年7月，某国有房产开发有限公司与甲公司签署合同，由甲公司负责该公司A项目、B项目、C项目的物业管理，并签订了物业管理服务合同。同月，刘某以他人代持股份形式成立乙物业管理有限公司(以下简称乙公司)。刘某利用担任甲公司总经理的职务便利，以个人实际控制的乙公司与甲公司签订《A、B、C项目物业工程维护协议》。但实际上，三个项目的物业工程维护服务仍由甲公司提供，乙公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，乙公司仅有一名兼职会计负责管理公司往来款项、报税等工作，平时也不参与公司经营，乙公司除名义上承揽上述三个项目物业工程维护服务外，未开展其他业务。协议履行期间，刘某通过乙公司与甲公司人员混同、支出混同等方式，非法占有甲公司支出的工程维护费共计200余万元，后该款项流入刘某控制的账户用于其个人使用。

案例二：李某，某国有医院附属丙医药公司(以下简称丙公司，经营范围包括中成药、药物制剂等系列药品批发等)总经理。丙公司主要业务为采购药品后销售给各医院。李某利用其负责丙公司药品购销等职务便利，个人出资50万元与他人合伙，通过借用丁公司(经营范围包括中成药、药物制剂等系列药品批发等)资质的方式，从其他药品生产商进货，在市场价范围内销售给丙公司获利。具体经营模式上，李某借用丁公司资质和丙公司开展药品购销业务，其中包括进货资金、进货渠道、销售策略、日常管理、货款结算等均由李某等人负责，丁公司仅收取“借用资质”管理费。扣除经营成本和向丁公司支付的管理费后，最终李某等人非法获利160余万元。

【分歧意见】

上述案例中，对于刘某和李某的行为如何定性，存在两种意见。

第一种意见认为：案例一中，刘某实际控制的乙公司承揽甲公司物业工程维护服务系利用了其在经营、管理国家出资企业事务的职务便利，刘某开展同类营业的行为符合非法经营同类营业罪的犯罪构成，刘某构成非法经营同类营业罪。案例二中，李某等人借用丁公司资质与丙公司之间开展的业务是人为有意造成，丙公司完全可以直接向其他药品生产企业购药以降低成本增加利润，李某等人将药品销售给丙公司结算货款后，便获取了原本属于丙公司的利润，截留了国有公司资产，李某构成贪污罪。

第二种意见认为：案例一中，刘某利用职务便利将甲公司承揽到的物业管理服务形式上交给其实际控制的乙公司，但物业工程维护服务仍由甲公司提供，刘某增设的物业工程维护中间环节并非正常的市场行为，职务行为与交易获利之间具有高度关联性，资金经流转进入刘某控制的账户，刘某具有明显的非法占有目的，构成贪污罪。案例二中，李某利用职务便利，通过借用其他公司资质并以其名义从药品生产商进货，然后销售给自己所任职的国有公司，获取非法利益，李某与他人合伙经营与其所任职公司同类的营业，侵犯了国有公司的利益，李某构成非法经营同类营业罪。

【意见分析】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

根据我国刑法第一百六十五条第一款规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪;第一百六十五条第二款规定，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。本文仅讨论第一款规定的情形。根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，构成贪污罪。

非法经营同类营业罪与贪污罪均属于利用职务便利进行不法行为，为自己或他人谋利的犯罪，但在主观意图、行为方式等方面存在不同。笔者认为，对于利用职务便利增设中间环节获取利益，属于非法经营同类营业行为还是截留国有资产的贪污行为，应当从以下几个方面进行区分：

一、主观方面的判断

区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为和增设中间环节截留国有资产的贪污行为，应当判断行为人谋取非法利益的主观目的以及行为表现。

对增设中间环节截留国有资产的贪污行为而言，行为人以非法占有为目的，而非以商业经营获利为目的。增设的中间环节和主体系为达到犯罪目的的工具，并非用于正常的经营活动，往往是为了截留国有资产而虚增虚构，使国有公司、企业原本与业务单位的合作关系变成了有其他公司参与的间接合作关系，这个中间环节系行为人故意设置，行为人通过该手段将国有公司、企业的资产转移到兼营公司、企业中，达到非法占有钱款目的。

非法经营同类营业罪是公司法上的公司高管竞业禁止义务在刑法中的具体体现，属于典型的违反对公司忠实义务的背信犯罪行为。该罪的设立目的是防止公司高管为谋取私利而“另起炉灶”，利用职务便利与公司形成不正当竞争，规制的是严重违反公司法中有关竞业禁止规定的行为，而非“不劳而获”的贪污行为。公司法第一百八十四条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。而如果经董事会、股东会同意，是可以附条件经营的。对于非法经营同类营业罪而言，行为人的主观目的是通过非法经营行为获取利益，具体是利用职务便利将任职公司、企业的营利性商业机会交由兼营公司、企业经营，从而获取非法利益，但这种经营行为并不意味着百分之百获利，而是要承担一定的市场风险。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，兼营公司、企业系利用该商业机会进行经营，这与采取“零经营”手段将国有公司、企业的资产直接转移到兼营公司、企业中的贪污行为在主观目的和行为方式上均不同。

案例一中，虽然乙公司形式上设立存在，但其本身是刘某在甲公司与某国有房产开发有限公司之间的物业服务关系中增设中间环节而突击成立。甲公司此前一直与某国有房产开发有限公司接洽物业服务事宜，直到签订合同当月，乙公司才仓促成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历，且A、B、C三个项目的物业工程维护服务仍由甲公司提供，反映出刘某并非将乙公司视为真正的经营实体，且将获取的工程维护费用于个人使用，更加印证了其非法占有国有资产的目的和故意。

案例二中，丙公司的主要业务是购进药品再销售给各医院，购进药品是其经营药品业务的一环，至于丙公司是从药品生产企业还是从其他医药公司购进药品没有限制。李某为获取利润，既投入了进货资金，又具体负责经营药品的种类和方式，再在市场价范围内销售给丙公司获利，应当认定李某以经营获利为目的实际参与经营，其所获利益是通过实际经营行为获得的，是一种由市场竞争关系带来的不确定利益，并非直接贪污所得。

二、中间环节经营真实性的判断

区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为和增设中间环节截留国有资产的贪污行为，应判断增设的中间环节是否属于真实经营。

对于以非法占有为目的，为截留国有资产而进行的中间行为、增设的中间环节，行为人所设公司本身没有经营能力，不开展实际经营行为，不承担经营风险，其所获得利润应认定为截留的资产;或者行为人增设的中间环节进行了相关的经营活动，但该中间环节中，行为人所设公司只享受盈利，将经营成本和经营风险转嫁到所任职的国有公司、企业，则行为人所获取的利润并不属于经营所得，可以认定为增设中间环节截留国有资产的贪污行为。

对于增设的中间环节中，存在具有真实投资、实际经营场所和经营能力的公司，进行了真实经营行为，承担了市场风险，所获取的利润系通过侵占、经营国有公司、企业的商业机会而来，因为行为人所获利益并非通过非法占有国有资产而来，只是违背了对国有企业的忠诚义务，则可认定属于非法经营同类营业行为。

案例一中，乙公司成立之后，并没有开展真实的经营活动。乙公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构，法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名兼职会计负责管理公司往来款项、报税等工作，平时也不参与公司经营，物业工程维护服务及相关费用均由甲公司负担，乙公司不具备开展经营的条件。从乙公司的经营情况来看，该公司成立后除了形式上承接甲公司物业工程维护服务业务外，未开展其他业务，可以判断乙公司并未开展真实经营活动。

案例二中，李某开展了真实的经营活动。虽然李某等人既未注册成立公司，也没有实际入股他人经营的公司，亦未受雇于其他公司开展业务，而是借用丁公司资质和自己任职的丙公司开展药品购销业务，但被借用资质的丁公司仅收取管理费，本质上李某等人的行为是自己经营。此经营行为中，进货资金、进货渠道、销售策略、日常管理、货款结算等均由李某等人负责，李某等人投入了资金、劳务等，再在市场价范围内销售给丙公司，可以认定开展了真实的经营活动。

三、其他需要注意的问题

关于所获收益合理性的判断。区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为和增设中间环节截留国有资产的贪污行为，还可以从增设的中间环节、进行的中间行为所获取利益的合理性进行综合分析。实践中，判断所获收益是否合理，可以根据市场整体状况、消费者预期、业内平均利润等情况进行研判，若明显超出市场合理利润，应慎重区分认定贪污和非法经营同类营业行为。

关于非法经营同类营业罪中“获取非法利益”的认定。笔者认为，本着“任何人不应从不法活动中获利”的基本原则，无论行为人是为自己经营还是为他人经营，当本人以及公司由于行为人的经营活动而获取了直接经济利益时，都应认定为非法获利。对于非法经营同类营业罪中如何认定所获取的非法利益数额，《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》等规定中按“为自己经营”和“为他人经营”的不同分别进行了规定，明确“自己经营的，非法利益按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算;为他人经营的，非法利益可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算”。

案例一中，从交易模式看，刘某在甲公司承揽到物业服务项目后，利用职务便利将相关工程项目以签订合同的方式给自己实际控制的乙公司，但经营还是由甲公司进行，乙公司未进行真实经营活动，未承担相应的经营风险;从资金流转看，工程维护费在进入乙公司账户后，资金经流转进入刘某控制的个人账户供个人使用，因此，刘某构成贪污罪，犯罪数额应为200余万元。

案例二中，被借用资质的丁公司与李某任职的丙公司在经营业务范围上重合，且李某等人开展的实际经营业务为药品购销，符合同类营业的“同类性”要求。李某借用丁公司资质向丙公司销售药品的行为属于为自己牟取了本属于丙公司的商业机会，损害了其他公司的公平竞争的机会，也损害了丙公司从其他平等竞争的公司中选择更优质公司的机会，与丙公司存在纵向竞争关系，违反了竞业禁止义务，且非法获利160余万元，因此，李某构成非法经营同类营业罪，扣除经营成本和向丁公司支付的管理费后，李某等人获利160余万元，故应以160余万元认定其犯罪数额。